Publicamos este documento de la Alianza Social Continental porque a pesar de la ingenua ilusi\u00f3n que guarda en que los principales atentados del ALCA pueden ser modificados y en que los gobiernos latinoamericanos pueden instruir a sus negociadores para pelear en defensa de la soberan\u00eda econ\u00f3mica de sus pa\u00edses y de la calidad de vida de sus pueblos, denuncia los aspectos esenciales de la agresi\u00f3n imperialista que encierra la estrategia del ALCA y alcanza a mostrar el desastre que significar\u00e1 para las econom\u00edas de nuestras naciones el favorecimiento descarado a las multinacionales, cuyos efectos ya estamos viviendo en Colombia de antemano, con los pleitos de TermoR\u00edo, el Metro de Medell\u00edn y los contratos de “joint venture” de Telecom.<\/p>\n
Contenido
\nIntroducci\u00f3n
\nPrincipales Hallazgos de la Investigaci\u00f3n
\nAn\u00e1lisis del Borrador del Texto
\n1. Mecanismos de Soluci\u00f3n de Controversias
\n2. Expropiaci\u00f3n y Est\u00e1ndares M\u00ednimos de Trato
\n3. Controles de Capital
\n4. Trato Nacional
\n5. Requisitos de Desempe\u00f1o
\n6. Definici\u00f3n de Inversi\u00f3n
\nConclusiones <\/p>\n
C\u00f3mo se ha desarrollado \u00e9ste An\u00e1lisis? <\/p>\n
Este documento es un primer paso dentro de los esfuerzos que hace la Alianza Social Continental en examinar y evaluar las negociaciones en torno al \u00c1rea de Libre Comercio de las Am\u00e9ricas (ALCA). El an\u00e1lisis del cap\u00edtulo de inversiones ha sido producido por individuos activos en las tres redes ciudadanas afiliadas a la Alianza Social Continental que forman parte de los tres pa\u00edses pertenecientes al Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLCAN): la Red Mexicana de Acci\u00f3n frente al Libre Comercio (RMALC), la Alianza por un Comercio Responsable de Estados Unidos y Fronteras Comunes de Canad\u00e1. L <\/p>\n
as contribuciones individuales a este an\u00e1lisis incluyen: Manuel P\u00e9rez Rocha L (RMALC); Steve Porter, Center for International Environmental Law; Sarah Anderson, Institute for Policy Studies; John Dillon, Ecumenical Coalition for Economic Justice; Marc Lee, Canadian Centre for Policy Alternatives; Scott Sinclair, Canadian Centre for Policy Alternatives; Ken Traynor, Canadian Environmental Law Association; y Steve Shrybman, Sack, Goldblatt and Mitchell. Otros miembros de la Alianza Social Continental contribuyeron con comentarios de utilidad y su visi\u00f3n. <\/p>\n
Mientras el resto del borrador del ALCA se hace p\u00fablico, la ASC continuar\u00e1 realizando an\u00e1lisis conjuntos que se enfocar\u00e1n en las implicaciones que el acuerdo tiene para los trabajadores, el medio ambiente, los pueblos ind\u00edgenas, las mujeres, los ni\u00f1os y los esfuerzos que se llevan a cabo en nuestro hemisferio para llegar a sistemas que tengan como objetivos la justicia y la sustentabilidad por encima de las ganancias de las corporaciones. <\/p>\n
Introducci\u00f3n <\/p>\n
El 18 de abril del 2001, los ciudadanos del hemisferio americano vieron por primera vez las posiciones de los negociadores gubernamentales del ALCA. Una ONG de los Estados Unidos, el Institute for Agriculture and Trade Policy, hizo p\u00fablico el borrador del cap\u00edtulo de inversiones del ALCA al poner en su p\u00e1gina de Internet una copia que lograron filtrar. <\/p>\n
Ha existido una gran especulaci\u00f3n sobre las negociaciones en torno a inversiones en el ALCA, particularmente en torno a que tan parecido son los planes de este cap\u00edtulo al Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLCAN). El Cap\u00edtulo 11 del TLCAN va m\u00e1s all\u00e1 que ning\u00fan otro acuerdo o tratado comercial en el mundo al extender una serie de derechos y protecciones a los inversionistas internacionales. El aspecto m\u00e1s controversial del TLCAN es que permite a inversionistas privados el demandar a los gobiernos miembros del TLCAN de manera directa y a exigirles compensaciones cuando estos incumplan cualquiera de las muchas obligaciones del Cap\u00edtulo 11. Este poder sin precedentes otorgado a las corporaciones restringe la habilidad de los gobiernos para proteger el bienestar p\u00fablico y el medio ambiente, as\u00ed como poder asegurar que las inversiones ayuden a alcanzar objetivos para el desarrollo social y econ\u00f3mico de los pueblos. <\/p>\n
En 1998 las preocupaciones por los efectos del Cap\u00edtulo 11 del TLCAN alimentaron una gran oposici\u00f3n mundial que contribuy\u00f3 a derrotar al Acuerdo Multilateral para las Inversiones (AMI o MAI por sus siglas en ingl\u00e9s), que se negociaba a puertas cerradas por los pa\u00edses miembros de la OCDE. Las mismas preocupaciones han creado una fuerte oposici\u00f3n de amplios sectores productivos y de la sociedad civil a una nueva ronda de negociaciones comerciales dentro de la OMC. El texto del ALCA revela que los gobiernos tratan de nuevo de expandir las reglas sobre inversi\u00f3n de TLCAN, ahora a trav\u00e9s del ALCA. A pesar de que pr\u00e1cticamente todo el texto est\u00e1 en corchetes (lo que indica puntos y \u00e1reas en las que los gobiernos aun no llegan a un consenso oficial), el borrador del cap\u00edtulo se asemeja de gran manera al texto del Cap\u00edtulo 11 del TLCAN, incluyendo la cl\u00e1usula relativa a la nueva relaci\u00f3n entre “inversionistas y estado”. <\/p>\n
La Alianza Social Continental ha trabajado en proponer alternativas a las reglas en inversiones para asegurar que estas respeten los derechos humanos, los derechos laborales, el medio ambiente y los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, tal y como se define por protocolos internacionales que deben de quedar como un precedente por encima de los derechos de los inversionistas (Las posiciones de los negociadores reflejan las exigencias de las corporaciones m\u00e1s grandes y poderosas del hemisferio. Ver “Alternativas para las Am\u00e9ricas”: (www.asc-hsa.org)). A pesar de esto, el borrador del ALCA demuestra que se est\u00e1n ignorando estas recomendaciones. Tal parece que los negociadores no han aprendido nada de la derrota del AMI o del preocupante uso que se le ha dado al cap\u00edtulo de inversiones del TLCAN en el sentido de que se ha permitido que se ponga en riesgo a las regulaciones leg\u00edtimas que defienden el inter\u00e9s p\u00fablico. De hecho, en varias \u00e1reas, los negociadores est\u00e1n tratando de usar el ALCA para otorgar a los inversionistas protecciones aun m\u00e1s fuertes que aquellas que ya gozan con el TLCAN. <\/p>\n
El 19 de abril del 2001, 29 corporaciones de Estados Unidos y sus asociaciones, incluyendo a las firmas petroqu\u00edmicas y farmac\u00e9uticas, firmaron una carta para los funcionarios de m\u00e1s alto rango de los Estados Unidos, haciendo manifiesto su apoyo por que las cl\u00e1usulas del ALCA tuvieran como modelo el TLCAN (2). <\/p>\n
Esta carta describe una lista de exigencias que incluye las cl\u00e1usulas del TLCAN que m\u00e1s criticadas han sido por la opini\u00f3n p\u00fablica. <\/p>\n
El an\u00e1lisis de la ASC se centra en estas \u00e1reas controversiales, recalcando los aspectos del borrador del ALCA que m\u00e1s en riesgo ponen la democracia, la justicia social y econ\u00f3mica, as\u00ed como la sustentabilidad ecol\u00f3gica en nuestro hemisferio. <\/p>\n
Principales hallazgos <\/p>\n
Mecanismos de Soluci\u00f3n de Controversias: el texto del borrador incluye pr\u00e1cticamente una copia fiel de los mecanismos de soluci\u00f3n de controversias del TLCAN, que son antidemocr\u00e1ticos y sin ning\u00fan balance social pues atienden tan s\u00f3lo a los intereses de las grandes corporaciones. Estos mecanismos otorgan a las corporaciones extranjeras derechos especiales para el uso de arbitrajes internacional en forma por dem\u00e1s secreta y al margen de verdaderos controles p\u00fablicos. Este arbitraje internacional sustituye a las legislaciones nacionales y por ende a las cortes jur\u00eddicas de los pa\u00edses hu\u00e9spedes de la inversi\u00f3n extranjera. De esta manera el hemisferio corre el riesgo de que, como en el TLCAN, se deroguen de hecho leyes y regulaciones nacionales erigidas a trav\u00e9s de a\u00f1os de procesos democr\u00e1ticos.<\/p>\n
Expropiaci\u00f3n: El borrador del cap\u00edtulo de inversiones del ALCA propone definiciones de expropiaci\u00f3n tan amplias como aquellas en el TLCAN. Estas definiciones cubren tanto expropiaciones directas como indirectas, e incluso cualquier medida p\u00fablica cuyos efectos puedan ser considerados equivalentes a una expropiaci\u00f3n por las corporaciones, ya que afectan sus intereses. De esta manera, las corporaciones podr\u00e1n, como en el TLCAN, demandar a cualquier gobierno cuyas acciones provoquen una disminuci\u00f3n de las ganancias esperadas.<\/p>\n
Nivel M\u00ednimo de Trato: El borrador del cap\u00edtulo de inversiones del ALCA incluye tambi\u00e9n una obligaci\u00f3n abierta e indeterminada del TLCAN en cuanto a niveles m\u00ednimos de trato, que las corporaciones han utilizado con mucho \u00e9xito hasta la fecha. Esta obligaci\u00f3n es particularmente problem\u00e1tica pues los inversionistas han intentado utilizarla dentro del TLCAN para expandir el \u00e1mbito de la cl\u00e1usula “inversionistas y el Estado” y llevar estos privilegios m\u00e1s all\u00e1 de las regulaciones puramente en torno a inversi\u00f3n extranjera.<\/p>\n
Controles de Capital: El borrador del cap\u00edtulo de inversiones del ALCA propone ir m\u00e1s all\u00e1 del mismo TLCAN en el sentido de prevenir que los gobiernos utilicen formas de control de movimientos de capitales. Esto a pesar del aparentemente creciente consenso entre funcionarios financieros en el sentido de que estas medidas son necesarias para combatir efectivamente las crisis financieras internacionales. El texto del ALCA expande el tipo de transferencias de capital que deben ser permitidas y a las cuales no se les debe poner obst\u00e1culo alguno para su inmediata transferencia. (Publicado en “Inside US Trade”, 27 de abril del 2001). <\/p>\n
El texto incluye contribuciones al capital, regal\u00edas, honorarios y cualquier otro pago relacionado con derechos de propiedad intelectual y regal\u00edas derivadas de la explotaci\u00f3n de los recursos naturales.<\/p>\n
Trato Nacional: Como en el TLCAN, el ALCA obligar\u00e1 a los gobiernos a que den a los inversionistas extranjeros el mismo trato o mejor que a los inversionistas dom\u00e9sticos. Actualmente los gobiernos tienen una oportunidad \u00fanica de negociar excepciones en esta cl\u00e1usula para sectores espec\u00edficos. Sin embargo, las prospectivas de obtener excepciones significantes son casi nulas dada la falta de consultas p\u00fablicas entre los negociadores y la poblaci\u00f3n en general en la mayor\u00eda de los pa\u00edses, as\u00ed como con los parlamentos y los gobiernos sub-nacionales.<\/p>\n
Requisitos de Desempe\u00f1o: La propuesta del borrador del cap\u00edtulo de inversiones del ALCA es asimismo pr\u00e1cticamente una copia fiel del TLCAN y de su amplia serie de prohibiciones a los requisitos de desempe\u00f1o a la inversi\u00f3n extranjera. Estos requisitos deber\u00edan servir para asegurar que las inversiones sirvan para alcanzar objetivos econ\u00f3micos y sociales en los \u00e1mbitos nacionales y locales. Sin duda, el prohibir que los gobiernos puedan imponer estos requisitos se traduce en que no puedan promover en forma soberana y democr\u00e1tica el desarrollo econ\u00f3mico y social para sus pueblos, y por lo tanto es una amenaza para la formulaci\u00f3n democr\u00e1tica de las pol\u00edticas p\u00fablicas.<\/p>\n
Definici\u00f3n de Inversi\u00f3n: El actual borrador del cap\u00edtulo de inversiones del ALCA incluye en forma alternante ocho definiciones de “inversi\u00f3n”. Esto revela que hay un nivel de desacuerdo considerable entre las partes negociadoras en torno a que y quien debe ser protegido por las reglas del ALCA. Sin embargo, casi todas las definiciones proponen ir m\u00e1s all\u00e1 del TLCAN. Por ejemplo, algunas definiciones extienden la cobertura a derechos de propiedad intelectual, derivados, licencias y contratos comerciales. En muchos casos las propuestas replican el lenguaje contenido en el derrotado AMI.<\/p>\n
An\u00e1lisis del borrador del texto <\/p>\n
1. Mecanismos de Soluci\u00f3n de Controversias <\/p>\n
Las reglas para la inversi\u00f3n del ALCA otorgar\u00edan de manera innecesaria a las corporaciones fuertes derechos que desafiar\u00edan leyes nacionales erigidas de manera democr\u00e1tica. Estos derechos a las corporaciones se pondr\u00edan en practica a trav\u00e9s de tribunales secretos y ajenos a la jurisdicci\u00f3n propia de los pa\u00edses. <\/p>\n
El texto del borrador del capitulo de inversiones del ALCA incluye pr\u00e1cticamente el mismo lenguaje que el Capitulo 11 del TLCAN en lo referente al mecanismo de soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y estados. Este mecanismo tiene un fuerte sesgo a favor de los inversionistas. Dada la amplitud de los aspectos considerados, el mecanismo de resoluci\u00f3n de controversias dar\u00eda a los inversionistas extranjeros, como en el TLCAN, derechos especiales para utilizar discrecionalmente a tribunales internacionales que no gozan de legitimidad democr\u00e1tica dentro de cada uno de los pa\u00edses, en lugar de que se tengan que atener a las cortes nacionales y al derecho interno de cada pa\u00eds. De esta manera las corporaciones pueden echar para atr\u00e1s leyes y reglamentos nacionales alcanzados democr\u00e1ticamente. <\/p>\n
Con el TLCAN los inversionistas ya han hecho un uso considerable de estos mecanismos de soluci\u00f3n de controversias para desafiar de manera agresiva una serie de leyes y reglamentos que interfieren con sus ganancias. Por ejemplo, Canad\u00e1 tuvo que pagar a Ethyl Corporation, una empresa basada en los Estados Unidos, 13 millones de d\u00f3lares en compensaci\u00f3n, adem\u00e1s de que tuvo que retirar una prohibici\u00f3n al uso del aditivo MMT de las gasolinas, que es perjudicial para la salud. Los paneles de arbitraje internacionales han encontrado en las siguientes decisiones gubernamentales violaciones a las reglas de inversiones contenidas en el Capitulo 11 del TLCAN: <\/p>\n
___ La decisi\u00f3n de un gobierno local mexicano (San Luis Potos\u00ed) de no permitir a Metalclad Corporation instalar una planta de desechos t\u00f3xicos. <\/p>\n
___ Una medida del gobierno de Canad\u00e1 que obedece a un acuerdo con Estados Unidos, que fue desafiada por la empresa Pope and Talbot, pues incorpora una serie de cuotas de exportaci\u00f3n y costos para ciertos tipos de maderas suaves <\/p>\n
___ Otra medida del gobierno de Canad\u00e1 que fue desafiada por la empresa S.D. Myers, que prohib\u00eda de manera temporal la exportaci\u00f3n de residuos de PCB (Este y otros retos de inversionistas a las leyes nacionales se pueden encontrar en detalle en Private Rights, Public Problems: A guide to NAFTA’s controversial chapter on investor rights (International Institute for Sustainable Development y World Wildlife Fund, 2001)) <\/p>\n
En la actualidad aun permanecen pendientes los siguientes desaf\u00edos por parte de los inversionistas: <\/p>\n
– La demanda de la Methanex Corporation al gobierno de California por su decisi\u00f3n de abolir un aditivo de gasolina que contamina las aguas. <\/p>\n
– La demanda de la empresa Loewen Group sobre un juicio civil en los Estados Unidos, pues reclama que el jurado fue influenciado por el hecho de que un servicio funerario es de propiedad canadiense. Existe una demanda parecida por parte de la empresa Mondev International que se relaciona a los procedimientos legales resultantes de la negativa de la ciudad de Boston a permitir que la firma adquiriera parte de sus propiedades p\u00fablicas. <\/p>\n
– Los alegatos de la empresa United Parcel Service en contra de Canada Post, la empresa publica de correos del Canad\u00e1, pues seg\u00fan la primera la segunda utiliza su “infraestructura monop\u00f3lica de entrega de correos” para subsidiar sus servicios de mensajer\u00eda no monop\u00f3licos. *La decisi\u00f3n de la provincia canadiense de la Columbia Brit\u00e1nica de no otorgar licencias a la empresa Sun Belt Water para exportar agua fresca en cantidades industriales. *La aplicaci\u00f3n de “Buy American” (compra lo producido en Estados Unidos) en las decisiones gubernamentales en torno a la procuraci\u00f3n de compras publicas. <\/p>\n
Tomando estos casos en conjunto, los gobiernos pertenecientes al TLCAN son forzados apagar y gastar recursos muy importantes para defender sus propios procesos jur\u00eddicos y legislativos de los embates por parte de inversionistas sin escr\u00fapulos. Ya que la compensaci\u00f3n que estos empresarios buscan va de unos cuantos millones a miles de millones de d\u00f3lares, seg\u00fan el caso, los tres pa\u00edses del TLCAN se enfrentan a la obligaci\u00f3n de pagar a los inversionistas de las grandes corporaciones vastas sumas de dinero para poder regular sus actividades. <\/p>\n
La inclusi\u00f3n de estos mecanismos de soluci\u00f3n de controversias hace ver que la ret\u00f3rica utilizada por los gobiernos en Qu\u00e9bec, en torno a que el ALCA aumentar\u00e1 la democracia en el hemisferio, no es sino una burla. Este mecanismo es la herramienta mas poderosa para otorgar a los intereses corporativos la oportunidad de hacer pasar por alto pol\u00edticas sociales y de desarrollo, as\u00ed como de protecci\u00f3n al medio ambiente, erigidas democr\u00e1ticamente. Para que las promesas que hicieron nuestros presidentes en la Ciudad de Qu\u00e9bec signifiquen algo, es necesario que dirijan a sus negociadores en forma inmediata la orden de eliminar de las negociaciones del ALCA este mecanismo de desregulaci\u00f3n por dem\u00e1s antidemocr\u00e1tico. <\/p>\n
El texto del borrador demuestra que a pesar de a\u00f1os de objeciones, criticas, y un conjunto creciente de casos sumamente problem\u00e1ticos dentro del TLCAN, los negociadores del ALCA son incapaces y no muestran ning\u00fan deseo de buscar nuevas formulas que otorguen un mejor balance entre los intereses de las corporaciones, cuando estos sean leg\u00edtimos, y el inter\u00e9s nacional y publico de promover y establecer pol\u00edticas de desarrollo nacionales que alcancen objetivos sociales y econ\u00f3micos . Bajo los injustos procesos de arbitraje del TLCAN, los “jueces”, que son escogidos por las partes, no son sujetos a las reglas \u00e9ticas y jur\u00eddicas comunes, y asimismo no deben rendir cuentas de sus decisiones a nadie. En este sentido, el p\u00fablico esta totalmente excluido de sus procedimientos. No existen las instancias de apelaci\u00f3n para asegurar que los errores cometidos en la interpretaci\u00f3n de las leyes puedan ser corregidos (4). El hecho de que estos tribunales supranacionales puedan decidir asuntos de importancia Constitucional debe poner en alerta a todos los pueblos y a cada uno de sus ciudadanos. <\/p>\n
(4) Una Corte canadiense desech\u00f3 una parte del laudo arbitral en el caso Metalclad (ver los Estados Unidos Mexicanos vs. la Metalclad Corporation, 2001 BCSC 664, 2 de mayo del 2001). Esto fallo demuestra cuan limitadas son las opciones disponibles para anular o revisar estos fallos de arbitraje. Las revisiones son muy estrechas. Generalmente las cortes no pueden aceptar nuevas evidencias o si se llegaron a cometer errores legales, sino tan solo problemas m\u00e1s fundamentales como fraude o excesos jur\u00eddicos. En consecuencia, estos mecanismos de revisi\u00f3n proveen un control tan solo en los casos m\u00e1s atroces y en cambio no aseguran el desarrollo de principios legales coherentes y consistentes. <\/p>\n
El texto del borrador indica claramente que los inversionistas podr\u00e1n recurrir directamente a estos mecanismos de arbitraje internacional, pasando por alto los procesos de jurisdicci\u00f3n interna de las naciones tan solo mostrando su nuevo derecho a hacerlo. Hemos de preguntarnos: \u00bfPor que los pa\u00edses del continente americano tienen tanto miedo a confiar en sus propios procesos jur\u00eddicos? Seguramente una mejor alternativa ser\u00eda un sistema que requiera que se haga un uso exhaustivo de las soluciones jur\u00eddicas nacionales, y que se apoye en mecanismos de soluci\u00f3n de controversias entre los Estados para aquellos casos escasos que los sistemas legales nacionales no puedan resolver. <\/p>\n
La inclusi\u00f3n de mecanismos de soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados en el ALCA representa un paso mas de la estrategia a largo plazo de las corporaciones multinacionales, y de los gobiernos que act\u00faan para satisfacer sus intereses, para alterar la naturaleza del derecho internacional y convertirlo de una serie de acuerdos entre Estados a un sistema en el cual las corporaciones, mas no los ciudadanos, reciban un trato preferencial. Este cambio radical del panorama internacional ya se ha ido imponiendo, adem\u00e1s de en el TLCAN, a trav\u00e9s de una serie de acuerdos bilaterales para la protecci\u00f3n de los inversionistas que siguen al pie de la letra las cl\u00e1usulas del Acuerdo Multilateral para las Inversiones (AMI). El AMI no existe aun como tal gracias a la acci\u00f3n de organizaciones sociales y civiles de todo el mundo que lograron derrotar el progreso de su negociaci\u00f3n. Sin embargo, una vez m\u00e1s sus cl\u00e1usulas hacen su aparici\u00f3n a trav\u00e9s del ALCA y por lo tanto debe ser resistido. <\/p>\n
2. Expropiaci\u00f3n y Niveles M\u00ednimos de Trato <\/p>\n
Uno de los aspectos mas controversiales del Capitulo 11 del TLCAN es la extremadamente amplia definici\u00f3n de “expropiaci\u00f3n”. Tradicionalmente este termino se ha usado para describir la toma de una propiedad para satisfacer un prop\u00f3sito publico sin el consentimiento del due\u00f1o (por ejemplo cuando el gobierno toma posesi\u00f3n de alg\u00fan predio para construir un camino publico). Las leyes nacionales proveen disposiciones para compensar justa y prontamente al afectado en estos casos extraordinarios. Sin embargo, en adici\u00f3n a este tipo de expropiaci\u00f3n directa, el TLCAN tambi\u00e9n requiere que se compense las expropiaciones indirectas as\u00ed como las medidas “equivalentes a una expropiaci\u00f3n”. Estas nuevas disposiciones han permitido a corporaciones extranjeras e inversionistas individuales el hacer demandas frente a cualquier acto gubernamental que pueda hacer que las ganancias que esperan obtener disminuyan. <\/p>\n
El texto del borrador del ALCA presenta cuatro propuestas alternativas en torno a expropiaci\u00f3n y compensaci\u00f3n, pero cada una de ellas les define tan ampliamente como en el TLCAN. <\/p>\n
Existen, sin embargo, algunas diferencias menores. Bajo el Articulo 1110 del TLCAN, las “expropiaciones” directas e indirectas y las medidas “equivalentes a una expropiaci\u00f3n” tan solo pueden llevarse a cabo en aras de satisfacer un fin publico, sobre la base de la no discriminaci\u00f3n, de acuerdo con procesos legales y las disposiciones del TLCAN en torno a un trato justo, y cuando exista una compensaci\u00f3n. Una propuesta del texto del ALCA incluye que estas se puedan llevar a cabo por “razones de orden p\u00fablico [y][o] inter\u00e9s social”. Otra propuesta incluida en el texto indica que la expropiaci\u00f3n puede ser permitida cuando las medidas est\u00e9n sustentadas en las constituciones pol\u00edticas de los gobiernos. <\/p>\n
Sin embargo, ninguna de estas propuestas cambiar\u00eda los problemas fundamentales de las disposiciones sobre expropiaci\u00f3n dentro del TLCAN. Los inversionistas del TLCAN y algunos paneles de arbitraje para los conflictos inversionista-Estado han dado un significado a la expropiaci\u00f3n que va mas all\u00e1 de las leyes nacionales de cualquiera de los tres pa\u00edses signatarios. Generalmente bajo las leyes nacionales las regulaciones para el inter\u00e9s publico que restringen el uso de una propiedad (como en el caso de Metalclad en M\u00e9xico), o que afectan de manera adversa los activos de un inversor (como en la prohibici\u00f3n de sustancias toxicas en los casos del MMT y el MTBE, por sus siglas en ingles) no se han considerado como expropiaciones que deban ser compensadas. Normalmente, mientras ciertos intereses de propiedad pueden ser afectados de manera adversa por medio de ciertas regulaciones gubernamentales, se pone en una balanza estos intereses frente a otros intereses leg\u00edtimos al tener que decidir si la compensaci\u00f3n debe ser hecha. <\/p>\n
En sociedades democr\u00e1ticas, estos asuntos de tal complejidad y controversia deben ser decididos por legislaturas electas y por cortes dom\u00e9sticas. En una carta publicada durante la Cumbre de Qu\u00e9bec, un consorcio de intereses empresariales de los Estados Unidos hizo manifiesto de manera vehemente su apoyo a la inclusi\u00f3n de protecciones para los inversionistas en el ALCA bajo el modelo del TLCAN. En esta carta se hizo explicita la “protecci\u00f3n de activos de expropiaciones directas e indirectas, incluyendo protecciones a regulaciones que disminuyan el valor de los activos de los inversionistas”. Estas corporaciones ven en el TLCAN una serie de disposiciones en torno a expropiaciones que les ayuda a en la pr\u00e1ctica a ejercer golpes de Estado mediante los cuales los inversionistas se puedan defender frente a las llamadas “tomas reglamentarias”. Esta nueva doctrina ha sido rechazada en forma repetida en los debates democr\u00e1ticos y por las mismas leyes nacionales. Los ciudadanos y los gobiernos del hemisferio deben trabajar para asegurar que esta peligrosa doctrina no se adhiera al ALCA, as\u00ed como porque sea eliminada del Capitulo de Inversiones del TLCAN. <\/p>\n
Mientras que las reglas del TLCAN en torno a expropiaci\u00f3n han provocado considerable preocupaci\u00f3n y notoriedad, otro derecho para los inversionistas es altamente problem\u00e1tico. Este es el derecho a Niveles M\u00ednimos de Trato establecido en el Articulo1105 del TLCAN e incluido en el borrador del capitulo de inversiones del ALCA. <\/p>\n
No hay nada en el lenguaje, entre corchetes, del Articulo 6 del cap\u00edtulo de inversiones entorno a “Trato Justo y Equitativo” que pudiera amortiguar los perjuicios que esta provisi\u00f3n pudiera tener en las pol\u00edticas p\u00fablicas y las leyes nacionales. Si acaso, algunas versiones del texto servir\u00edan tan s\u00f3lo para embellecer, en lugar de moderar los impactos de esta obligaci\u00f3n. <\/p>\n
Esta disciplina ya ha sido aplicada ampliamente en el TLCAN. Partes del 1105 son encontrados en cada uno de los tres casos del TLCAN que han sido resueltos en favor de las empresas Metalclad, S.D.Myers y mas recientemente Pope and Talbot. El lenguaje tan amplio y vago de esta cl\u00e1usula se presta a que los equipos de resoluci\u00f3n de controversias puedan aplicar toda su subjetividad y labia, como lo han hecho recurrentemente, cuando perciben que los gobiernos han interferido con los derechos de los inversionistas. <\/p>\n
Es preocupante que esta obligaci\u00f3n sea tan vaga y general pues sus fronteras son tan poco definidas que buscar caminos seguros a trav\u00e9s de las disciplina del comercio internacional se torna muy dif\u00edcil. Sin embargo, lo mas preocupante es que sea utilizada para expandir en forma dram\u00e1tica el \u00e1mbito de las demandas de los inversionistas a los Estados. <\/p>\n
Esto es porque bajo el TLCAN el derecho unilateral de los inversionistas extranjeros para demandar a los Estados es limitado, cuando menos hasta cierto grado. Aunque demandas pueden ser hechas por supuestas violaciones a las reglas sobre inversi\u00f3n del TLCAN, el resto del tratado (con dos excepciones menores) se encuentra fuera de los limites de las disputas que pueden iniciar los inversionistas (5) <\/p>\n
Aunque en el caso Metalclad, en el que el tribunal internacional encontr\u00f3 a M\u00e9xico culpable de violar el Articulo 1105 ya que su r\u00e9gimen regulador no fue lo suficientemente transparente, las disposiciones en torno a transparencia en el TLCAN no tienen nada que ver con las disposiciones en cuanto a inversi\u00f3n y residen en otro lugar del tratado. En otras palabras, en el caso Metalclad el tribunal uso el 1105 como un mecanismo para importar a la \u00f3rbita de las demandas de los inversionistas obligaciones que debieron estar m\u00e1s all\u00e1 de dichas demandas. Sin embargo, en su reciente revisi\u00f3n del caso Metalclad la Suprema Corte de la Columbia Brit\u00e1nica estuvo en desacuerdo con la decisi\u00f3n del tribunal de incorporar las provisiones del TLCAN en torno a transparencia contenidas en el Art\u00edculo 1105, y en forma parcial hizo a un lado el fallo del tribunal. Sin embargo, esta decisi\u00f3n de la corte no tiene un efecto obligatorio en subsecuentes tribunales del TLCAN y por lo tanto no cierra este camino tan amplio que expande el \u00e1mbito de las protecciones a los inversionistas. <\/p>\n
Actualmente, por ejemplo, la empresa United Parcel Service of America (UPS) est\u00e1desarrollando un argumento similar para desafiar a los servicios postales p\u00fablicos deCanad\u00e1. UPS est\u00e1 intentando reclamar pagos por supuestos perjuicios ya que, dice, loscorreos del Canad\u00e1 no han cumplido con disposiciones que est\u00e1n fuera de las reglas entorno a inversiones en el TLCAN; por lo tanto Canad\u00e1 no debe quedar sujeta a talesdemandas (6). El argumento del UPS se basa entonces en el art\u00edculo 1105. Si UPS gana el caso, significar\u00e1 que los inversionistas extranjeros podr\u00e1n de ahora en adelante hacervaler disposiciones del TLCAN m\u00e1s all\u00e1 del cap\u00edtulo de inversiones o incluso los acuerdosde la OMC. As\u00ed, en lugar de tener docenas de demandas por parte de inversionistas comoen la actualidad tendremos cientos de ellas. <\/p>\n
3. Controles de Capital <\/p>\n
El texto del borrador del Capitulo de Inversiones del ALCA sugiere que este ir\u00eda mas all\u00e1 que el TLCAN en prevenir que los gobiernos utilicen controles a los movimientos de capital para promover la estabilidad financiera. Esto contradice en forma directa la posici\u00f3n de la Alianza Social Continental (ASC), e incluso de un n__mero creciente de funcionarios financieros. <\/p>\n
En nuestro documento “Alternativas para las Am\u00e9ricas”, la ASC establece que los gobiernos deben tener el poder de evitar el efecto desestabilizador de los retiros simult\u00e1neos y masivos de capital golondrina de portafolio, requiriendo que las inversiones de capital o inversiones en los mercados de capital permanezcan en un lugar por un per\u00edodo m\u00ednimo.(5) El Art\u00edculo 1116 del TLCAN permite a los inversionistas el presentar demandas en torno a violaciones a dos disposiciones del Cap\u00edtulo 15 sobre Pol\u00edticas de Competencia, Monopolios y Empresas del Estado. <\/p>\n
(6) La empresa UPS argumenta que Canad\u00e1, al violar el Art\u00edculo 1502 (3) (c) y (d) en torno a Monopolios y Empresas del Estado no ha podido cumplir la cl\u00e1usula de Est\u00e1ndar M\u00ednimo de Trato del Cap\u00edtulo 11. <\/p>\n
Nuestro documento sugiere que una manera de alcanzar esta meta es requiriendo que una porci\u00f3n de las inversiones de capital (por ejemplo de un 20 a un 30%) se depositen por alg\u00fan tiempo (por ejemplo un a\u00f1o) en el banco central de un pa\u00eds determinado. <\/p>\n
Esta recomendaci\u00f3n describe el tipo de controles de capital que se han usado de forma exitosa en Chile (conocidos como el “encaje”) entre 1991 y 1998 para estabilizar sus cuentas financieras. La crisis del 1994-95 de M\u00e9xico fue m\u00e1s profunda y severa de lo que pudo haber sido ya que el TLCAN oblig\u00f3 al pa\u00eds a no imponer controles de capital. El Articulo 9 del borrador del Capitulo de Inversiones del ALCA, a\u00fan mas claro que el Articulo1109 del TLCAN, obligar\u00eda a los Estados a no usar los diferentes tipos de controles de capital que pudieran requerir. <\/p>\n
Aunque mucho del Articulo 9 siga en corchetes, la esencia del art\u00edculo es obligar a cada pa\u00eds que permita de manera libre y sin retraso alguno todas las transferencias de inversiones de capital, en su mas amplia definici\u00f3n. El Articulo 9 del borrador del ALCA va m\u00e1s all\u00e1 del Articulo 1109 del TLCAN al incluir de manera expl\u00edcita dentro del tipo de transferencias que deben ser permitidas: “contribuciones al capital” y “regal\u00edas, honorarios y cualquier otro tipo de pago relacionado con derechos…de propiedad intelectual..y regal\u00edas.. derivadas de la explotaci\u00f3n de recursos naturales”. <\/p>\n
La \u00fanica excepci\u00f3n relevante contin\u00faa entre corchetes en el Articulo 9.9. Esta excepci\u00f3n permitir\u00eda a los pa\u00edses limitar en forma temporal la transferencia de capitales en caso de “excepcionales” o “graves” o “severas” dificultades de la balanza de pagos. Estos t\u00e9rminos, sin embargo, no son claramente definidos en el borrador. <\/p>\n
Una versi\u00f3n del texto entre corchetes dice que estas medidas “apuntan criterios aceptados internacionalmente”. Otra versi\u00f3n se refiere a “las disposiciones contenidas en este acuerdo relacionadas con balanza de pagos”, implicando que habr\u00eda un art\u00edculo tal en alg\u00fan otro lado del acuerdo. Este es el caso del TLCAN en el que el capitulo de inversiones no se refiere a controles temporales en el caso de una crisis en la balanza de pagos de un pa\u00eds. En cambio, el Articulo 2104 del Capitulo de Excepciones del TLCAN se encarga ampliamente de este tema al indicar que los pa\u00edses deben remitir cualquier restricci\u00f3n a las cuentas corrientes de intercambio al Fondo Monetario Internacional y adoptar las medidas de ajuste econ\u00f3mico acordadas con esta instituci\u00f3n. Sin duda para nadie, estas medidas ortodoxas de programas de Ajuste Estructural involucran en forma invariable medidas de austeridad que castigan en forma desproporcionada a la gente m\u00e1s pobre de nuestros pa\u00edses. <\/p>\n
Incluso, en marcado contraste con la prohibici\u00f3n a controles de capital contenidos en el borrador del Capitulo de Inversiones del ALCA, los ministros de finanzas han empezado a reconocer que estos controles pueden ser un arma \u00fatil para combatir las crisis financieras internacionales. El ministro de finanzas de Canad\u00e1 ha llamado a que se introduzca a manera de emergencia una cl\u00e1usula de inmovilidad (“Stand Still”) que permitir\u00eda a los pa\u00edses suspender los pagos en situaciones de crisis, mientras renegocian t\u00e9rminos para los pagos de deudas con sus acreedores. En 1999 el FMI emiti\u00f3 un reporte que conten\u00eda un recuento de las experiencias en el uso de controles de capital demostrando que los controles usados por Chile, Brasil y Colombia hab\u00edan sido \u00fatiles, y que los controles de emergencia de flujos de salida de capital en Malasia le hab\u00edan dado al pa\u00eds el espacio necesario para enfrentar los desbalances macroecon\u00f3micos. <\/p>\n
Recientemente, el FMI apoy\u00f3 el uso de controles de capital en T\u00fanez y Rusia, cuando menos por periodos limitados. As\u00ed, aunque los funcionarios en materia financiera han comenzado a reconocerla legitimidad de los controles a los movimientos de capital, el ALCA se perfila a prevenir su utilizaci\u00f3n. <\/p>\n
4. Trato Nacional <\/p>\n
El Trato Nacional es una de las obligaciones centrales del proyecto del ALCA. Significa que los gobiernos deben tratar a los inversionistas extranjeros y a sus inversiones cuando menos en forma tan favorable como a los inversionistas nacionales y sus inversiones. <\/p>\n
Durante la mayor parte del periodo de la post guerra, el trato nacional en los acuerdos comerciales signific\u00f3 tan solo que una vez que las mercanc\u00edas extranjeras entraran a un pa\u00eds deb\u00edan de ser tratadas en forma no menos favorable que los productos producidos dom\u00e9sticamente. El TLCAN fue el primer tratado en aplicar la cl\u00e1usula de trato nacional a las inversiones, en su definici\u00f3n mas amplia. Esto aument\u00f3 en forma dram\u00e1tica el campo de acci\u00f3n y los impactos de esta poderosa obligaci\u00f3n. <\/p>\n
El texto del borrador del capitulo del ALCA en inversiones contiene, en corchetes, pr\u00e1cticamente el mismo lenguaje que el Capitulo 11 del TLCAN en cuanto a Trato Nacional: [1. Cada una de las Partes otorgar\u00e1 a los inversionistas de otra Parte y con las inversiones de los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue [en circunstancias similares] a sus propios inversionistas y las inversiones de esos inversionistas [en lo referente al establecimiento, adquisici\u00f3n, expansi\u00f3n, administraci\u00f3n, conducci\u00f3n, operaci\u00f3n, venta u otra disposici\u00f3n de las inversiones]] (Texto del TLCAN subrayado). <\/p>\n
Reconociendo que casi todas las econom\u00edas exitosas se han desarrollado al abrirse en forma gradual y selectiva a la inversi\u00f3n extranjera, la ASC se pronunciado en el documento “Alternativas para las Am\u00e9ricas” a favor de que los gobiernos preserven la capacidad de: <\/p>\n
– implementar pol\u00edticas de desarrollo nacionales viables y apropiadas a las necesidades de la gente, permaneciendo abiertas a la econom\u00eda mundial;!* promover la inversi\u00f3n productiva que aumente los v\u00ednculos entre la econom\u00eda local y nacional y eliminar las inversiones que no hagan contribuciones netas al desarrollo* hacer que las inversiones extranjeras jueguen un papel activo en la creaci\u00f3n de condiciones macroecon\u00f3micas para el desarrollo. <\/p>\n
– proteger a las empresas peque\u00f1as, locales, familiares y comunitarias de la competencia extranjera injusta: y <\/p>\n
– permitir el uso de medidas legales que preserven la propiedad publica o estatal en algunos sectores (por ejemplo petr\u00f3leo); propiedad exclusivamente nacional en otros sectores (por ejemplo en telecomunicaciones); y participaci\u00f3n nacional obligatoria en la propiedad de otros sectores (por ejemplo en el sector financiero). <\/p>\n
El aplicar trato nacional en forma indiscriminada a la nueva y vasta \u00e1rea de inversiones interferir\u00eda en forma inaceptable con la capacidad de los gobiernos a trav\u00e9s del hemisferio de orientar las inversiones para que sirvan a las metas del desarrollo. <\/p>\n
Como otros tratados de inversi\u00f3n, el texto del borrador del ALCA permitir\u00eda a los miembros de tratados de integraci\u00f3n econ\u00f3mica a nivel regional, tal y como el TLCAN o MERCOSUR, el liberalizar sus econom\u00edas aun m\u00e1s que bajo el mismo ALCA. El Art\u00edculo 4 (Excepciones a Trato Nacional y Naci\u00f3n M\u00e1s Favorecida) permitir\u00eda a los gobiernos otorgar un trato mas favorable como parte del presente o futuros acuerdos relacionados con \u00e1reas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes, uniones econ\u00f3micas o monetarias e instituciones similares. En otras palabras, el ALCA servir\u00eda de base de iniciativas de liberalizaci\u00f3n regional a trav\u00e9s del hemisferio. <\/p>\n
Como el TLCAN, el borrador del Capitulo de Inversiones del ALCA es un acuerdo negociado en forma vertical y que asume que se cubren todas las medidas y todos los sectores a menos de que expl\u00edcitamente sean excluidos. Tambi\u00e9n como en el TLCAN, el ALCA restringir\u00eda el uso de medidas tomadas por todos los niveles de gobierno (nacional, estatal, local etc.). <\/p>\n
La introducci\u00f3n del borrador del Capitulo de Inversiones identifica la posibilidad de establecer reservas y excepciones como un elemento clave de la pr\u00f3xima fase de las negociaciones; “el asunto de reservaciones y excepciones fueron discutidas por el GNI (Grupo de Negociaciones en Inversiones) y propuestas iniciales son incluidas en el borrador del texto. Las modalidades precisas y los procedimientos de negociaci\u00f3n ser\u00e1n determinados por el Grupo tan pronto como sea posible dentro de la pr\u00f3xima fase de negociaci\u00f3n”. <\/p>\n
A diferencia del TLCAN, el texto del borrador del ALCA incluye algunas excepciones generales como proteger la “moralidad publica, prevenir el crimen y mantener el orden p\u00fablico; o proteger la vida humana, animal y vegetal (Articulo 12 sobre Excepciones Generales y Reservas)”. Sin embargo, a\u00fan si estas excepciones generales permanecen en el texto final, es necesario hacer notar que excepciones similares que se aplican al TLCAN y otros acuerdos de la OMC han sido interpretados de manera muy restrictiva. El ALCA obligar\u00eda a los gobiernos a depender casi exclusivamente de las excepciones y reservas que cada uno haya hecho de manera especifica para proteger \u00e1reas importantes de sus propias econom\u00edas y pol\u00edticas de desarrollo. Bajo el Articulo 12 del borrador del ALCA, se le otorga a los gobiernos una oportunidad \u00fanica para establecer excepciones al trato nacional. Estas excepciones se ubicar\u00edan en un anexo especial. La clave es que cada pa\u00eds identifique sus propias excepciones y que negocie su inclusi\u00f3n y protecci\u00f3n. Cualquier medida, \u00e1rea o sector que no quede expl\u00edcita y espec\u00edfica en el anexo perder\u00e1 la posibilidad de ser exceptuada del ALCA. <\/p>\n
De cualquier manera, los paneles de resoluci\u00f3n de controversias son obligados a interpretar las reservas y excepciones de manera muy limitada. El texto del ALCA permite reservas solo en cuatro art\u00edculos espec\u00edficos (trato nacional; naci\u00f3n mas favorecida; requisitos de desempe\u00f1o; y altos ejecutivos y consejos de administraci\u00f3n). Como en el TLCAN, las medidas que pueden ser inconsistentes con otros art\u00edculos, como en el caso del controversial art\u00edculo sobre expropiaciones, no pueden presentar reservas o excepciones. El texto del ALCA no dice si los gobiernos podr\u00e1n proteger tan solo medidas existentes, o si tendr\u00e1n la capacidad de preservar su flexibilidad para adoptar nuevas medidas en sectores espec\u00edficos. Esta falta de claridad, por ejemplo en torno a la posibilidad de proteger la capacidad de formular pol\u00edticas en sectores tan sensibles como la salud, la educaci\u00f3n y los servicios sociales, significar\u00e1 sin duda un problema que generar\u00e1 grandes debates. <\/p>\n
La posibilidad para cada pa\u00eds de obtener reservas especificas para la obligaci\u00f3n de trato nacional es aun m\u00e1s limitada dada la carencia total de consultas con el p\u00fablico en general y con los sectores productivos en la mayor\u00eda de los pa\u00edses en los que se negocia al ALCA. Hasta el momento no se han generado los debates p\u00fablicos ni se ha generado la informaci\u00f3n necesaria a partir de los cuales los gobiernos puedan establecer de manera efectiva sus reservas y excepciones. En la mayor\u00eda de los pa\u00edses incluso los parlamentarios o congresistas, as\u00ed como los gobiernos estatales y locales, han sido de manera muy preocupante excluidos no solo de las negociaciones sino de la informaci\u00f3n y consulta en torno a los procesos de negociaci\u00f3n del ALCA. <\/p>\n
5. Requisitos de Desempe\u00f1o <\/p>\n
El t\u00e9rmino “requisitos de desempe\u00f1o” se refiere a las condiciones que se les impone a los inversionistas para asegurar que el pa\u00eds receptor de la inversi\u00f3n se beneficie de esta. El TLCAN estableci\u00f3 una prohibici\u00f3n muy amplia del uso de tales requisitos, bajo la base deque estos “distorsionan el mercado”. Esta disposici\u00f3n del TLCAN entra en conflicto con la posici\u00f3n de la Alianza Social Continental expresada en el documento “Alternativas para las Am\u00e9ricas” en el cual se establece que los gobiernos deben de tener la opci\u00f3n de usar requisitos de desempe\u00f1o como parte de sus procesos de planeaci\u00f3n del desarrollo y para el apoyo de sus propios objetivos econ\u00f3micos, sociales y medio ambientales. El TLCAN proh\u00edbe siete tipos espec\u00edficos de requisitos de desempe\u00f1o. Estos se repiten pr\u00e1cticamente al pie de la letra en el texto del borrador del Capitulo de Inversiones del ALCA e incluyen: <\/p>\n
– exportar un determinado nivel o porcentaje de bienes o servicios* alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional* adquirir o utilizar u otorgar preferencia a bienes producidos o a servicios prestados en su territorio, o adquirir bienes de productores o servicios de prestadores de servicios en su territorio* relacionar de cualquier manera el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversi\u00f3n* restringir las ventas en su territorio de los bienes o servicios que tal inversi\u00f3n produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias que generen en divisas* transferir a una persona en su territorio, tecnolog\u00eda, un proceso productivo u otro conocimiento reservado, salvo cuando el requisito se imponga o el compromiso o iniciativa se hagan cumplir por un tribunal judicial o administrativo o autoridad competente para reparar una supuesta violaci\u00f3n a las leyes en materia de competencia o para actuar de una manera que no sea incompatible con otras disposiciones de este tratado; o* actuar como el proveedor exclusivo de los bienes que produce o servicios que presta para un mercado espec\u00edfico, regional o mundial <\/p>\n
Hay una diferencia potencialmente significativa entre el lenguaje del TLCAN en cuanto a requisitos de desempe\u00f1o y el texto del borrador del ALCA. Las prohibiciones del TLCAN en este sentido se aplican tanto a inversionistas extranjeros como dom\u00e9sticos. <\/p>\n
En contraste, el Art\u00edculo 1 (\u00c1mbito de Aplicaci\u00f3n) del borrador del ALCA indica que la prohibici\u00f3n en estos requisitos solo aplicar\u00edan a inversionistas extranjeros (“todas las inversiones de los inversionistas de cualquier Parte en el territorio de otra Parte”) . Este lenguaje es menos intruso que en el TLCAN ya que no afectar\u00eda el poder de los gobiernos de aplicar requisitos de desempe\u00f1o a las empresas dom\u00e9sticas. Al mismo tiempo, sin embargo, este doble est\u00e1ndar podr\u00eda crear mas ventajas para las firmas multinacionales que para las locales. <\/p>\n
De cualquier manera el lenguaje en el Articulo 1 parece entrar en conflicto con el lenguaje expuesto en el Articulo 7 en torno a Requisitos de Desempe\u00f1o, que en efecto no parece distinguirse en lo absoluto del TLCAN al no hacer distinci\u00f3n alguna entre inversionistas extranjeros y dom\u00e9sticos. En el Articulo 7 se establece que: [1.Ninguna de las Partes podr\u00e1 imponer ni hacer cumplir cualquiera de los siguientes requisitos o hacer cumplir ning\u00fan compromiso o iniciativa en relaci\u00f3n con el establecimiento, adquisici\u00f3n, expansi\u00f3n, administraci\u00f3n, conducci\u00f3n u [operaci\u00f3n] [operaci\u00f3n o otra disposici\u00f3n] de una inversi\u00f3n de un inversionista de una Parte o de un pa\u00eds no Parte [en conexi\u00f3n con una inversi\u00f3n de un inversionista de cualquier Parte] en su territorio] para]: (ver requisitos de desempe\u00f1o descritos arriba) (texto del TLCAN subrayado). <\/p>\n
Por lo tanto la cuesti\u00f3n de si el ALCA prohibir\u00e1 requisitos de desempe\u00f1o tanto a firmas extranjeras como domesticas permanece irresuelta. <\/p>\n
Como en el TLCAN, el texto del ALCA permitir\u00eda a los gobiernos el usar requisitos de desempe\u00f1o a las inversiones para el uso de tecnolog\u00eda que cumpla con requerimientos ‘generalmente aplicables” en torno a la salud, el medio ambiente y la seguridad. Sin embargo, en cuyo caso no existe alusi\u00f3n a mecanismos de verificaci\u00f3n y cumplimiento, y menos a sanciones por la inobservancia de lo exigido. Esto queda un tanto vago cuando no se permite a los gobiernos el exigir a las empresas que introduzcan tecnolog\u00edas m\u00e1s avanzadas. <\/p>\n
Las posiciones presentes en el borrador del ALCA en torno a requisitos de desempe\u00f1o dejan en claro que las pol\u00edticas que se requieren para asegurar que los pa\u00edses y las comunidades se beneficien directamente de la inversi\u00f3n extranjera no encontrar\u00e1n los espacios necesarios que hagan frente a la esencia del ALCA que no es otro que la maximizaci\u00f3n de las ganancias de las grandes corporaciones. Se requieren de las herramientas esenciales para el desarrollo social y econ\u00f3mico a niveles nacionales y locales, sin embargo se proh\u00edbe que estas herramientas sean obligatorias para la inversi\u00f3n extranjera directa. Estas prohibiciones no son tan solo inconsistentes con el desarrollo econ\u00f3mico y social soberanos, sino tambi\u00e9n con la capacidad total de las autoridades locales de promover el bienestar de su poblaci\u00f3n, y por lo tanto significan un grave desaf\u00edo a las formas democr\u00e1ticas de formular pol\u00edticas publicas. <\/p>\n
Existe una propuesta alternativa que se presenta en esta secci\u00f3n que requerir\u00eda que las Partes simplemente tengan que cumplir con los TRIMS (7) de la OMC y cualquier desarrollo subsiguiente de estas medidas. Los TRIMS tienen un campo de acci\u00f3n mas estrecho que el TLCAN. En cuanto a Requisitos de Desempe\u00f1o, proh\u00edbe aquellos que son inconsistentes con las reglas de la OMC en cuanto a trato nacional y restricciones cuantitativas, pero, por ejemplo, no se refiere a requisitos en torno a transferencia de tecnolog\u00eda. <\/p>\n
(7) Siglas en ingl\u00e9s de Trade Related Investment Measures que quiere decir Medidas en materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio <\/p>\n
La propuesta de utilizar a la OMC como modelo para la Prohibici\u00f3n de Requisitos de Desempe\u00f1o en el ALCA entra en conflicto con la posici\u00f3n del gobierno de los Estados Unidos y no queda claro aun que tanto apoyo tiene por parte de los negociadores de otros pa\u00edses. <\/p>\n
6. Definici\u00f3n de Inversi\u00f3n <\/p>\n
Los debates en torno a la Definici\u00f3n de Inversi\u00f3n dentro del grupo de negociaci\u00f3n sobre inversiones del ALCA son m\u00e1s que un ejercicio meramente sem\u00e1ntico. En esta secci\u00f3n, los negociadores definir\u00e1n qu\u00e9 y qui\u00e9n disfrutar\u00e1 de las enormes protecciones establecidas en el resto del cap\u00edtulo. <\/p>\n
El borrador del texto contiene en corchetes ocho definiciones diferentes sobre inversi\u00f3n. Parece que hay un acuerdo considerable que el \u00e1mbito de la definici\u00f3n debe ser muy amplio, aunque hay ciertas \u00e1reas de aparente desacuerdo. <\/p>\n
Cada definici\u00f3n especifica lo que inversi\u00f3n significa, y le sigue una lista indicativa de lo que esto incluir\u00eda (pero que no estar\u00eda limitado a ello). La primera de las ocho definiciones repite en esencia el lenguaje del TLCAN en cuanto a la definici\u00f3n de inversi\u00f3n. Existen muy pocos cambios en la terminolog\u00eda, pero que no parecen afectar la interpretaci\u00f3n. Es importante hacer notar que la definici\u00f3n de inversi\u00f3n en el ALCA es muy amplia y cubre pr\u00e1cticamente todos los tipos de intereses de propiedad, ya sean directos o indirectos, reales o contingentes. Una regla del Cap\u00edtulo 11 del TLCAN tambi\u00e9n extiende la definici\u00f3n de inversi\u00f3n para incluir acciones en el mercado y acceso a mercados; tenga el inversionista una presencia f\u00edsica o no. Esto se ejemplifica con el caso de la firma S.D.Myers que intentaba transportar desperdicios de PCB de Canad\u00e1 a sus facilidades para deshechos en los Estados Unidos, pero que fue prohibido por el gobierno de Canad\u00e1. <\/p>\n
Sin embargo, parece que las definiciones de inversi\u00f3n en el ALCA van mas all\u00e1 que el TLCAN de muchas maneras. Todas las definiciones comienzan con textos tales como “todo tipo de activo y derecho de cualquier naturaleza” o “todo activo de propiedad o controlado directa o indirectamente”. Esto indica que el ALCA podr\u00eda cubrir cualquier tipo concebible de inversi\u00f3n. <\/p>\n
Seis de las definiciones incluyen derechos de propiedad intelectual Es posible que estos tambi\u00e9n est\u00e9n incluidos en la definici\u00f3n de inversi\u00f3n del TLCAN, pero no ha sido puesto aprueba. Las propuestas para el ALCA parecen estar dise\u00f1adas para hacer explicita la cobertura de derechos de propiedad intelectual. <\/p>\n
El borrador de inversiones del ALCA tambi\u00e9n contiene propuestas en corchetes que van m\u00e1s all\u00e1 del trato que se le da a la propiedad en el TLCAN. El TLCAN especifica como inversi\u00f3n, entre otras cosas, “las bienes ra\u00edces u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con el prop\u00f3sito de obtener un beneficio econ\u00f3mico o para otros fines empresariales”. Algunas de las propuestas del ALCA eliminan esta especificaci\u00f3n mientras que otras la mantienen, lo que sugiere que hay considerable controversia entre los negociadores. Una propuesta excluye de manera expl\u00edcita de la definici\u00f3n de inversi\u00f3n lo “no adquirido en la espera o utilizaci\u00f3n para el prop\u00f3sito de obtener un beneficio econ\u00f3mico u para otros fines empresariales”. <\/p>\n
Tambi\u00e9n parece haber considerable controversia en torno a que tanto el Capitulo de Inversiones ALCA cubrir\u00e1 actividades especulativas. Una propuesta incluye “futuros, opciones y otros derivados” en la definici\u00f3n de inversiones, lo cual no est\u00e1 explicito en el TLCAN. No es dif\u00edcil imaginar acciones futuras por parte de los gobiernos que podr\u00edan afectar la valoraci\u00f3n de contratos de los mercados de derivados, por lo que su inclusi\u00f3n en la definici\u00f3n parece demasiado peligrosa. Una “contra propuesta” excluir\u00eda “acciones (inversi\u00f3n en portafolio) adquiridas para prop\u00f3sitos especulativos y que se retengan por un corto tiempo” pero no menciona a los derivados en forma explicita. <\/p>\n
El texto del borrador del ALCA contiene propuestas que extienden la definici\u00f3n de inversi\u00f3n a (como un ejemplo entre muchos) a “concesiones, licencias, autorizaciones, permisos, y a derechos similares conferidos en seguimiento a la ley domestica aplicable”.Esto significar\u00eda que si un gobierno revoca una licencia por cualquier raz\u00f3n, quedar\u00eda sujeto a ser demandado bajo un proceso de resoluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado. <\/p>\n
Una propuesta en el borrador del ALCA extender\u00eda la cobertura a “administraci\u00f3n de construcci\u00f3n, producci\u00f3n, concesiones, revenue sharing, y otros contratos similares”. Esto va mas all\u00e1 del TLCAN que no incluye en su definici\u00f3n de inversi\u00f3n “contratos comerciales para la venta de bienes o servicios”. Otras propuestas del ALCA si hacen expl\u00edcitos estos rubros. <\/p>\n
Finalmente es importante hacer notar que muchas de estas propuestas en controversia yque van mas all\u00e1 del TLCAN replican el lenguaje del fallido Acuerdo Multilateral para las Inversiones (AMI), (exceptuando la propuesta en derivados). <\/p>\n
Conclusiones <\/p>\n
El borrador del Capitulo de Inversiones del ALCA demuestra que el impulso general de las negociaciones ha sido el crear una serie de reglas para el hemisferio basadas en el controversial Capitulo 11 del TLCAN. En varios casos, las propuestas indican que se busca extender estos derechos de manera que se afectar\u00eda aun mas la capacidad de los gobiernos para proteger a la gente, las comunidades y el medio ambiente. El TLCAN ha demostrado en M\u00e9xico como los tratados y acuerdos comerciales y para las inversiones de este tipo imponen un modelo que no permite ni siquiera un crecimiento econ\u00f3mico relativamente sostenido, adem\u00e1s de que atentan de manera grave contra los procesos democr\u00e1ticos, las soberan\u00edas nacionales y el desarrollo local. <\/p>\n
La revelaci\u00f3n mas positiva en el documento son los cientos de corchetes que demuestran que aunque los negociadores van en la direcci\u00f3n incorrecta, a\u00fan nada esta escrito en piedra. En un comunicado reciente el jefe de las negociaciones de los Estados Unidos dej\u00f3 en claro que los gobiernos aun tienen la oportunidad de establecer nuevas posiciones que puedan ir mas all\u00e1 de aquellas en el presente borrador. As\u00ed, aun es tiempo para que las organizaciones de la sociedad civil hagan p\u00fablicas sus preocupaciones entorno a los aspectos referentes a la inversi\u00f3n en el ALCA y para exigir caminos diferentes. Si estas demandas y preocupaciones en aras del inter\u00e9s p\u00fablico contin\u00faan siendo ignorados por los negociadores, las organizaciones sociales y civiles de todo el hemisferio no tendr\u00e1n otra opci\u00f3n que comenzar una movilizaci\u00f3n para vencer este acuerdo de inversiones a todas luces injusto y carente de todo balance social. <\/p>\n
Tomado de No al ALCA, octubre 5 de 2002 <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Publicamos este documento de la Alianza Social Continental porque a pesar de la ingenua ilusi\u00f3n que guarda en que los principales atentados del ALCA pueden ser modificados y en que los gobiernos latinoamericanos pueden instruir a sus negociadores para pelear en defensa de la soberan\u00eda econ\u00f3mica de sus pa\u00edses y de la calidad de vida […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"advanced_seo_description":"","jetpack_seo_html_title":"","jetpack_seo_noindex":false,"_jetpack_newsletter_access":"","_jetpack_dont_email_post_to_subs":false,"_jetpack_newsletter_tier_id":0,"_jetpack_memberships_contains_paywalled_content":false,"_jetpack_memberships_contains_paid_content":false,"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[],"class_list":["post-20","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-no-a-los-tlc-y-al-alca"],"jetpack_featured_media_url":"","jetpack-related-posts":[{"id":88,"url":"https:\/\/moir.com.co\/web\/alca-y-soberania-nacional\/","url_meta":{"origin":20,"position":0},"title":"ALCA Y SOBERAN\u00cdA NACIONAL","author":"admin","date":"agosto 6, 2004","format":false,"excerpt":"Desde luego es muy importante tener reglas claras para manejar el intercambio con los Estados Unidos nuestro principal socio comercial, a donde nunca han ido menos del 40% de nuestras exportaciones y de donde proviene la mayor parte de los equipos industriales instalados en Colombia. 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