Norman Alarcón Rodas, Barranquilla, noviembre 4 de 2021
La Liga Nacional de Usuarios de Servicios Públicos y la Mesa de Usuarios de Atlántico desde que empezó a operar la empresa AIR-E el primero de octubre de 2020 en estos tres departamentos costeños, observamos sus actuaciones y lo primero que captamos fue su afán de recaudar la cartera que había dejado Electricaribe, luego su obsesión por imponer el sistema de medición AMI y finalmente la aplicación de nuevas tarifas confiscatorias, lo que fue como echarle gasolina a un incendio. Durante muchos años habíamos participado en el rechazo a las actuaciones desastrosas de la anterior empresa a través del movimiento de Indignados con Electricaribe, en lo que no nos equivocamos, porque hoy en día no hay nadie que defienda el saqueo realizado por la empresa española Gas Natural Fenosa, hoy conocida como Naturgy y su funesta herencia. Sobre estos tres temas vamos a argumentar y documentar al respecto.
Cobro de cartera de Electricaribe adolece de vicios legales
En un derecho de petición colectivo que la Mesa de Usuarios de Atlántico-Magdalena-Guajira presentamos en agosto pasado a AIR-E, respaldado por treinta mil firmas, abundamos en pruebas de por qué la nueva empresa no tiene bases para cobrar un servicio eléctrico que no prestó (artículo 148 de la Ley 142 de 1994). El mismo gerente general de AIR-E, ingeniero John Jairo Toro Ríos, en respuesta a nuestro derecho de petición calendada el 9 de octubre pasado y sobre el tema de la cartera de Electricaribe, afirmó lo siguiente: “La Ley 142 de 1994 no reguló de manera expresa la cesión de los Contratos de Condiciones Uniformes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pero por mandato de lo establecido en su artículo 132”. Precisamente en ese ese artículo se lee taxativamente: “Régimen legal del contrato de servicios públicos. El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil. Cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas. Al definir los efectos fiscales del contrato de servicios públicos, se tendrá en cuenta que, a pesar de tener condiciones uniformes, resulta celebrado con cada usuario en particular”.
Los valores anteriores al 1° de octubre de 2020 son créditos adeudados a otra empresa y no soporta AIR-E estar autorizada para hacer esos cobros dentro de la factura de servicios públicos domiciliarios. Los artículos 1959, 1960 y 1961, son muy claros al respecto de la cartera que puede adquirir la empresa que compra a otra, Dichos cobros de deuda con Electricaribe violan el Código Civil en sus artículos 1959, 1960 y 1961. De acuerdo con estas normas, los usuarios del servicio de energía eléctrica no se encuentran obligados a pagarle a una empresa una deuda que tuviere contraída con otra persona o empresa, hasta tanto no se les notifique la cesión del crédito, conforme lo dispone el mencionado artículo 1960 y se les muestre el documento que contiene la cesión, conforme lo dispone el artículo 1961, trámite que es su único soporte para cobrar cualquier deuda contraída con un tercero. No habiendo agotado la empresa AIR-E el trámite anterior, no está legitimada para facturar a ninguno de sus usuarios obligaciones en favor de terceros. Ninguna persona, ningún usuario, se encuentra obligado a pagar una deuda que tuviere contraída con otra persona o empresa, hasta en tanto no se le notifique la cesión del crédito, conforme lo dispone el artículo 1960 del Código Civil y se le muestre el documento que contiene la cesión, conforme lo dispone el artículo 1961 del mismo código, trámite que es su único soporte para cobrar cualquier deuda contraída con un tercero. (Anexamos artículos del Código Civil)
Además, AIR-E actúa contraviniendo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que mediante la Resolución No. SSPD–20211000011445 expedida el 24 de marzo de 2021, “Por la cual se ordena la liquidación de la Electrificadora del Caribe S.A.E.S.P.- ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”, emite en el literal d) del punto segundo de su parte resolutiva: “La prevención a los deudores de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. en liquidación, que solo podrán pagar al liquidador las obligaciones a favor de aquella. No serán oponibles los pagos hechos contraviniendo esta regla”. (Anexamos parte pertinente de la Resolución de Superservicios)
En este punto hay que denunciar cómo los españoles de Gas Natural Fenosa, según una investigación de la Contraloría General de la República, incurrió en detrimento patrimonial al embolsillarse más de $200.000 millones de pesos del subsidio FOES entre 2011 y 2016 que tenían destinación para 600.000 familias más necesitadas de la Costa Atlántica de los barrios subnormales, zonas de difícil gestión (con cartera en mora por encima del 50%) y áreas rurales atrasadas, en total más de dos millones de costeños. La Contraloría General de la República profirió fallo de primera instancia el 17 de agosto pasado contra Electricaribe en Liquidación y su revisora fiscal Pricewaterhouse, para que devuelva cada una $210.000 millones de pesos (más de $400.000 millones de pesos) y sean destinados a sus verdaderos dueños, los usuarios de esta zonas, o sea que no son estos los que le deben a Electricaribe sino al revés y es un contrasentido que AIR-E esté presionando a estas familias pobrísimas para que paguen algo que no deben. Estamos a la espera de que la Contraloría General de la República profiera el fallo de segunda instancia definitivo y sin apelación.
SOBRE EL SISTEMA DE MEDICIÓN AMI QUE NO ESTÁ VIGENTE
Empecemos por preguntar ¿Cuál es la medición eléctrica que está vigente en Colombia? Existen tres niveles legales jerárquicos: las Leyes 142 y 143 de 1994, las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y el contrato de condiciones uniforme de la empresa prestadora. El artículo 146 de la Ley 142 de 1994 (que es una ley marco, no es una ley ordinaria cualquiera) dice “la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, y que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario”. El artículo 144 de la misma Ley dice que será obligación del usuario hacer reparar o reemplazar el medidor “a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permita determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.” Y sigue el mismo artículo “cuando el usuario o suscriptor, pasado un periodo de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.” Y el concepto CREG 1152 de 1998 dice que “se precisa que para que la empresa pueda exigir el cambio de medidor, debe por lo menos estar probado que el medidor no permite medir adecuadamente el consumo, tal como lo exige la ley”.
La misma Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), encargada de expedir la normatividad eléctrica de gas desde el punto de vista técnico y tarifario expidió el Concepto Creg 1152 de 1998, en el cual detalla a) asuntos como instalación, mantenimiento y reparación de medidores eléctricos; b) respecto del cambio de medidores; c) en cuanto a la ubicación donde se deben instalar los medidores y d) en cuanto al pago de la conexión (acometida y medición). En estos conceptos no queda duda de cómo la Ley 142 de 1994 y las Resoluciones de la CREG precisan los aspectos más relevantes sobre el tema de los medidores, como que para exigir el cambio de un medidor eléctrico la empresa prestadora del servicio eléctrico tiene “que probar que el medidor no permite medir adecuadamente el consumo, tal como lo exige la ley, incluso para reemplazarlo por una tecnología más precisa”. También detalla la CREG en su concepto 1152 de 1998 que la conexión (de la cual hace parte la acometida y el medidor) es de propiedad del usuario, al cual la empresa “le tiene que otorgar plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán obligatorios (los plazos) para los estratos 1, 2 y 3”, dichos plazos “por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario”, según reza el artículo 97 de la Ley 142 de 1994. Todos estos aspectos hacen parte del debido proceso, que es un derecho constitucional fundamental, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual lo hace extensivo “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, según sentencia C-980 de 2010 de la Corte Constitucional, que es de forzoso cumplimiento.
Ahora bien, está demostrado que el nuevo sistema de medición AMI no está rigiendo en la actualidad, según la normatividad vigente y los oficios firmados por el director de la CREG y el gerente general de la empresa AIR-E, el primero en oficio dirigido al ciudadano samario Germán Sánchez Arregocés el 13 de mayo pasado en la cual afirma “Actualmente no se cuenta con una resolución definitiva sobre la materia (AMI) que se encuentre vigente. Sin embargo, la propuesta definitiva se encuentra en trámite de expedición”. Y el segundo en oficio dirigido al representante a la Cámara Jorge Gómez Gallego el 2 de junio pasado con ocasión de la audiencia sobre Air-e llevada a cabo el 4 de junio pasado en la Cámara de Representantes, cuando responde la pregunta si está imponiendo el sistema de medición AMI: “La empresa no está imponiendo la implementación de la infraestructura de medición avanzada en el Sistema Interconectado Nacional, puesto que efectivamente las condiciones para tal efecto están siendo reguladas por la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y Gas (CREG), entidad que mediante Resolución No 219 del 10 de diciembre de 2020 publicó el proyecto de acto administrativo de carácter general que la contiene, con la finalidad de que los agentes, las autoridades locales, municipales y departamentales, gremios, entidades y demás interesados remitan sus observaciones o sugerencias”.
Además de no estar vigente la implementación del sistema de medición eléctrica AMI, las Resoluciones preparatorias que se conocen al respecto, como las del Ministerio de Minas y Energía (40072 de 2018 y la 40483 de 2019) y las de la CREG (131 y 219 de 2020) modifican sustancialmente la Ley 142 de 1994 cuando sobrepasan lo que establecieron los legisladores en el artículo 146 de que la empresa y el usuario “tienen derecho a que los consumos se midan”, en cambio en las mencionadas Resoluciones preparatorias de la AMI le agregan a la medición del consumo una cantidad de ítems que desbordan el mandato de la Ley, como los voltajes, las interrupciones, alarmas, software, hardware, tecnología prepago, captación de datos personales, venta de bienes y servicios, a tal punto que hacen necesario la constitución de una nueva empresa, llamada Gestión de Datos e Información (GIDI). También el Resolución CREG 219 de 2020, en su artículo 7° dice que cuando se apruebe la implementación de la AMI, el Operador de Red (AIR-E en este caso), debe notificar “dicha acción al usuario, con una anticipación mínima de tres meses”, en su artículo 34 dice que el inicio del plan es con usuarios que consuman “mil o más kilovatios”, a sea que la mayoría de la población no estaría en ese caso. (adjuntamos parte pertinente de esta Resolución)
Este sistema de medición AMI ha sido objeto de debate y polémica a nivel internacional y se da el caso de Inglaterra y los países Bajos (Bélgica y Holanda) en los cuales dicha medición es opcional, si el usuario quiere que se la pongan, la tiene, pero si no quiere, se queda con el medidor anterior. Entonces, el Gobierno Nacional por qué pretende ser más papista que el Papa. La propuesta es que adoptemos el modelo de Inglaterra, que sea opcional.
LAS TARIFAS ELÉCTRICAS MÁS ALTAS DEL PAÍS EN LA REGIÓN CARIBE
Cuando empezó a operar la empresa AIR-E a los departamentos de Atlántico, Magdalena y La Guajira el primero de octubre de 2020, el costo unitario del kilovatio hora bordeaba los $500 pesos en el estrato cuatro que es punto de referencia en el país porque no recibe subsidio (como los estratos 1, 2 y 3) ni paga la sobretasa llamada contribución (estratos 5, 6 y comercial), o sea que paga la tarifa plena. Un año después el mismo costo unitario del kilovatio hora del estrato 4 vale $838 pesos, un aumento impresionante del 67%, cuando la inflación del año pasado fue de 1,66%, lo que ha traído una oleada de protesta e indignación.
¿A qué se debe esta situación? Comencemos por lo que aprobó la mayoría del Congreso en el Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1955 de 2019), que en su artículo 318 establece un nuevo régimen especial tarifario para la Costa Atlántica, plasmado en la Resolución CREG número 010 de 2020, en la cual se determina aumentos en la energía en la Región Caribe por encima del resto del país con el fin de que “los usuarios de la Costa que pagan tarifas de energía tan bajitas, pongan de su parte para equilibrar con las otras partes del país” como reza en la ponencia y exposición de motivos del Plan Nacional de Desarrollo. (Anexamos artículo 318 de ley 1955 de 2019)
Pero la situación se agrava con la Resolución CREG 078 de julio de 2021 que determina que la base de activos originales que recibió AIR-E tiene un valor de $2,44 billones de pesos, cuando esta misma empresa compró los mismos activos en $285.000 millones de pesos, como lo prueba el portal www.valoraanalitik.com y un mismo directivo de AIR-E, Henry Valdés, lo admitió hace poco en una reunión con empresarios de Barranquilla.
La Resolución CREG 078 también aprueba el plan de inversiones futuro de AIR-E, para ser cobrado vía tarifas desde ahora, en forma anticipada, y que la parte de las pérdidas eléctricas que iba a la tarifa, el 12%, pase al 22%, un aumento del 100%, pero el aumento que se reflejo fue de 500%, al pasar de $42 a $247. Como el aumento tarifario era tan exorbitante, el gobierno a través de la Resolución CREG 012 de 2020 optó por lo que se llama opción tarifaria, ya que, de haber cobrado todo el aumento aprobado por la CREG, seguramente habría ocurrido una explosión social, parecida al Paro Nacional que tumbó la reforma tributaria de Carrasquilla. El aumento fue entonces aplicado gota a gota, diferido, ocho por ciento mensual aproximadamente durante años.
Finalmente, la Liga Nacional de Usuarios de Servicios Públicos y la Mesa de Usuarios de Atlántico-Magdalena-Guajira, agradecen la invitación a la Procuraduría General de la Nación y Regional Atlántico, por habernos brindado esta oportunidad para dar a conocer el análisis y examen de esta problemática eléctrica de la Costa, y, también, para hacer un llamado a una gran discusión de las fuerzas vivas de la región, gobernadores, alcaldes, corporaciones públicas, ligas de usuarios, comités, mesas y redes de usuarios con el Gobierno Nacional, el Congreso de la República, los entes de control como Procuraduría, Contraloría, Defensoría, sobre la política pública eléctrica, tarifas, sistemas de medición, cobros y demás asuntos involucrados hasta alcanzar una concertación democrática, lo que significa un viraje en las políticas estatales actuales sobre la materia.